이송여부결정에 대한 즉시항고

제5장 이송여부결정에 대한 즉시항고 //

제1절 이송제도의 의의70)

소송의 이송이란 어느 법원에 일단 계속된 소송을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원에 이전하는

것을 말하는 것으로(민소 34조), 관할위반이 있는 경우에 소송요건의 흠이 있다고 하여 소를 각하하기보다는 관할권 있는 법원에 이송해 줌으로써

재소로 인한 시간, 노력, 비용을 절감하고 소제기에 의한 시효중단의 효력이나 제척기간의 준수의 효력을 유지시키는 데 그 제도적 의의가 있다.

제2절 이송신청 및 재판

1. 이송신청

이송은 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 할 수 있다. 소송의 이송신청을 하는 때에는

기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 신청의 이유를 밝혀야 한다(민소규 10조).

그러나 관할위반을 이유로 하는 경우에 있어서는 당사자의 신청권이 인정되지 않는다. 따라서

당사자가 관할위반을 이유로 하여 이송신청을 한 경우에도 이는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.

2. 재판

이송여부의 재판은 결정에 의한다. 반드시 변론을 거칠 필요가 없으나, 신청에 의한 이송의

경우에 법원은 결정에 앞서 상대방에게 의견을 진술할 기회를 주어

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70) 이송결정에 관한 상세한 내용은 민사(상) 관할, 소송의 이송 편에 소개되어

있으므로, 항고사건으로 처리하는 범위와 신 민사소송법의 시행으로 인하여 달라진 범위 내에서 간략하게 이를 보완·설시한다.

야 하고(민소규 11조 1항), 직권이송결정을 할 때에는 당사자의 의견을 들을 수 있다(민소규

11조 2항).

당사자가 이송신청을 한 경우에는 법원은 별개의 재판을 하여야 할 것이지, 본안사건과 함께

신청을 기각하는 재판을 할 것이 아니다. 당사자로부터 불복의 기회를 박탈하는 결과가 되기 때문이다.

관할위반을 이유로 하는 경우는 직권에 의하여서만 이송할 수 있고, 당사자의 신청권이 인정되지

않으므로, 당사자가 관할위반을 이유로 하여 이송신청을 한 경우에 법원은 위 이송신청에 대하여 재판을 할 필요가 없음은 앞서 본 바와 같다.

제3절 재판에 대한 불복

이송결정과 이송신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 제기할 수 있다(민소 39조).

관할위반을 이유로 한 이송신청의 경우, 당사자에게 신청권이 없으므로 당사자가 관할위반을 이유로

한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이송신청에 대하여서는 재판을 할 필요가

없고, 설령 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없다.

따라서, 항고법원으로서는 설령 원심법원의 판단이 잘못되었고, 항고인의 관할위반 주장이 이유

있는 경우라 하더라도 원심결정을 취소하여서는 안 되고, 항고인의 항고를 부적법 각하할 수밖에 없다. 만일 항고심에서 항고를 각하하지 않고

항고이유의 당부에 관한 판단을 하여 기각하는 결정을 하였다 하여도 이 항고기각결정은 항고인에게 불이익을 주는 것이 아니므로 이 항고심결정에

대하여는 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고도 역시 부적법하다.71)

항고법원의 심리 도중 이송신청의 대상이 된 본안소송이 종결되거나(예컨대, 취하, 임의조정 성립

등), 판결이 선고되어 항소 중인 때에는 이송신청의 대상이

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71) 대결 1993. 12. 6. 93마524(전합).

존재하지 않게 되었으므로, 항고를 각하한다.

항고법원은 이송결정의 당부 또는 이송신청 기각결정의 당부를 판단하게 되는데, 그 검토사항은

원심법원의 검토사항과 거의 동일하므로, 아래에서 그 사유별로 살펴본다.

제4절 관할위반에 의한 이송

1. 의의

법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 관할법원에

이송한다(민소 34조 1항).

증거보전, 강제집행, 비송사건 등의 절차에 있어서 관할을 위반하여 제기된 신청도 위 규정을

준용하여 이를 각하할 것이 아니고 관할법원에 이송할 것이나, 다만 긴급을 요하는 사건의 경우 이송결정 후 실제 이송되어 이송받은 법원이 재판을

하기까지는 상당한 시일이 걸리므로 신청인의 의견을 물어 취하 후 관할법원에 새로 제기하도록 하는 것이 실무이다.

한편 지급명령의 신청에 있어서 관할위반이 있는 경우에는 신청을 각하하여야 한다(민소 465조

1항).

2. 관할위반 여부가 주로 문제되는 경우

가. 관할위반 여부에 대하여는 민사소송법 제1편 제1장 제1절 관할의 제 규정에 따라 판단하면

된다.

나. 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수

있다(민소 8조). 예컨대, 특정물 인도 이외의 채무변제는 특별한 사정이 없는 한 지참채무의 원칙(민법 467조 2항)에 따라 원고의 주소지가

의무이행지라고 할 것이므로 피고의 보통재판적 소재지 관할법원은 물론 원고의 주소지 관할법원에도 관할이 있다.

민법 467조 2항에 관한 특칙으로 상법 56조는 "지점에서의 거래로 인한 채무 중 특정물

인도 이외의 채무이행은 그 지점을 이행장소로 본다."고 규정하고 있

으므로, 금융기관의 대여금청구소송에 있어서 대출이 이루어진 지점을 관할하는 법원에 관할이

있다.

다. 전속적 관할합의72)가 이루어지면 합의된 내용에 따라 합의된 법원에 관할권이 발생하며,

다른 법정관할법원의 관할권은 소멸된다. 다만, 위 관할합의의 효력과 관련하여, "당사자 중 일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 한다."는 내용의

관할에 관한 합의는 피고의 권리를 부당하게 침해하고 공평의 원칙에 어긋나는 결과가 되어 무효라 할 것이다(대결 1977. 11. 9.

77마284).

이러한 관할의 합의는 당사자와 포괄승계인에게 미치고 제3자에게는 미치지 않으므로, 채권자와

채무자 또는 어느 연대채무자 사이의 합의는 보증인 또는 다른 연대채무자를 구속하지 않고(대판 1988. 10. 25. 87다카1728),

채권자와 채무자 사이의 관할의 합의는 채권자가 채무자의 사해행위를 주장하며 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하는 경우에 적용되지 않는다.

라. 약관에 의한 관할의 합의는 주로 은행거래약정서, 보통보험약관, 항공운송약관 등 대기업의

보통계약약관 속에 부동문자로 기재되어 있는데, 이러한 약관을 보면 합의에 의한 관할법원은 약관작성자인 대기업의 본사(본점)가 있는 곳의 법원으로

하는 것이 통례이어서, 일반계약자가 원격지에 거주하는 경우 제소의 불편이 특히 전속적 관할합의에서 문제가 된다.

약관의규제에관한법률 14조는 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항 또는 재판관할의

합의조항은 무효로 한다고 규정하고 있으나 이에 관한 다른 특별한 규정은 없으므로 해석론에 의하여 합의의 효력을 제한할 수밖에 없을 것이다.

관할의 합의에도 상대방의 무지나 궁박 상태를 이용하여 일방적으로 자기에게 유리한 관할의 합의를 강요한 경우에는 상대방의 취소권(민법 110조

1항)

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72) 관할의 합의에는 특정한 법원에 대해서 관할권을 인정하고 그 밖의 다른 법원의 관할권을

배제하는 전속적 합의와 법정관할 이외에 다른 법원을 부가하는 부가적 합의가 있다. 관할의 합의를 함에 있어서 명시적으로 전속적 또는 부가적

합의를 하였을 때에는 합의된 바에 따르나, 이러한 합의가 불분명한 경우, 판례 및 학설은 일응 다음과 같은 기준에 따라 구별하고 있다. 즉

법정관할법원 가운데에서 어느 하나를 지정하였을 때에는 전속적 합의로 보고, 그렇지 아니한 경우에는 부가적 합의로 본다. 주의할 점은 전속적

합의관할이 전속관할은 아니므로 다른 법원에 변론관할이 생길 여지는 있다.

을 인정하거나 불공정한 법률행위(민법 104조)로서 무효로 인정될 여지도 있겠으나, 실무상

이를 인정한 예를 찾아보기 어렵다. 다만, 대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 건설회사 사이에 체결된 아파트 공급계약서상의 "본

계약에 관한 소송은 서울민사지방법원을 관할법원으로 한다."라는 관할합의 조항은 약관의규제에관한법률 14조에 해당하여 무효라고 본 사례가

있다(대결 1998. 6. 29. 98마863).

마. 할부거래에관한법률 16조는 "할부계약에 관한 소송은 제소 당시 매수인의 주소를, 주소가

없는 경우에는 거소를 관할하는 지방법원의 전속관할로 한다. 다만, 제소 당시 매수인의 주소 또는 거소가 분명하지 아니한 경우에는 그러하지

아니하다."고 규정하고 있다.

제5절 재량에 의한 이송

지방법원 단독판사는 소송이 그 관할에 속하는 경우라도 전속관할에 속하지 아니하면 상당하다고

인정할 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 소송의 전부 또는 일부를 결정으로 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다. 소액사건도 지방법원

합의부에 이송할 수 있다(대결 1974. 8. 1. 74마71).

한편, 지방법원 합의부는 소송이 단독판사의 사물관할에 속하는 경우라도 상당하다고 인정할 때에는

직권 또는 당사자의 신청에 의하여 전부 또는 일부를 스스로 심판할 수 있다(민소 34조 3항).

다만, 이들 규정은 단독판사의 전속관할에 속하는 소송이나 신청의 경우에는 적용되지 않는다(민소

34조 4항).

제6절 손해나 지연을 피하기 위한 이송

1. 의의

법원은 그 관할에 속하는 소송에 관하여 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는

때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 소송의 전부나 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만 전속관할에 속하는 소는 예외로 한다(민소

35조).

1개의 소에 관하여 관할이 경합하는 때에는 원고는 그 편의에 따라 그 중 하나를 선택하여

제소할 수 있는바, 이 경우 제소받은 법원에서 심리하는 것이 공익적 측면에서 보아 소송의 현저한 지연을 초래하거나, 사익적 측면에서 보아

피고에게 소송수행상의 지나친 부담으로 현저한 손해를 입게 할 경우에는 이를 피하기 위하여 관할권이 있는 다른 법원에 이송할 수 있게 한 것이다.

2. 현저한 손해나 지연의 내용

손해라고 함은 당사자, 주로 피고(경우에 따라서는 원고의 손해가 문제될 수도 있다)에게

소송수행상의 부담이 생겨 소송불경제가 된다는 것이고, 지연이라 함은 법원이 심리함에 있어서 증거조사 등 시간과 노력이 크게 소요되어 신속한

사건처리가 저해된다는 것을 뜻한다. 일반적으로 전자는 사익적 규정이고, 후자는 공익적 규정에 해당한다고 할 수 있다. 이 두 가지 요건은

따로따로 판단할 것이 아니라 종합적으로 비교 형량해서 판단해야 한다.

현저한 손해나 지연의 판단기준으로는 양 당사자와 법원의 지리적 관계, 교통·통신의 상황,

당사자의 지식·경험·자력·건강상태·소송수행능력, 소송대리인 선임에 수반하는 사정, 당사자 및 예정증인의 수, 그 소재지, 출석의 난이성,

관련사건과의 심리의 관계, 지참채무발생 후의 채권자의 전거 등을 들 수 있다. 이러한 여러 가지 사정을 종합적으로 비교 형량하여야 하는데, 이들

사유가 전부 평등하게 참작되어야 한다거나 어느 사유가 우위에 있다고 일률적으로 말할 수는 없고, 구체적인 사안에 따라서 판단할 문제이다.

복수의 재판적이 경합하는 경우에 원고에게 관할선택권이 부여되어 있는 이상 원고가 자기에게

유리한 관할을 선택하는 바람에 피고가 어느 정도의 불이익을 입는 것은 어쩔 수 없는 것이다. 여기에서의 현저한 손해란 1차적으로 현재의

수소법원에서 받는 피고의 손해를 의미하는 것이지만, 다른 법원에 이송됨으로써 원고가 입을 손해도 도외시하여서는 안 된다(대결 1966. 5.

31. 66마337).

3. 편의이송의 참작요소 및 판단

가. 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 이송 여부의 결정은 수소법원의 자유재량에 속하는

사항이다(대결 1964. 3. 28. 63마32).

나. 이송 여부에 따른 쌍방 당사자 부담의 증감관계, 심리의 대상과 방법 및 그에 따른 법원의

심리상의 편의 등 여러 사정을 종합적으로 비교·교량하여 판단한다. 대부분 원고는 자신에게 유리한 의무이행지 재판적에 의한 관할법원에 소를

제기하려고 할 것이고, 이 경우 피고의 주소지 부근 등의 관할법원으로 이송하게 되면 통상 피고의 손해가 줄어드는 만큼의 손해를 원고가 부담하게

되기 때문에 개개의 사정이 상당히 특별해야 하고, 그런 사정이 충분히 있지 않는 한 현저한 손해나 지연을 피하기 위한 이송을 할 수 없다는

것으로 보아야 한다.

다. 다른 사정이 부가되지 않는 한 하나의 법원에서 관련사건을 병합하거나 병행하여 심리할 수

있는 이점이 있다는 것만 가지고는 현저한 손해나 지연이 있다고 보기 어렵다는 것이 판례의 일반적인 입장이다(대결 1990. 12. 4.

90마889, 대결 1979. 12. 22. 79마392).

라. 본안소송과 보전소송을 함께 심리하는 것이 편리하다는 사정만을 들어서는 본안소송과

보전소송을 서로 다른 법원에서 심리하는 것이 반드시 현저한 손해나 지연을 생기게 한다고 볼 수 없어, 이송의 요건이 되지 않는다.

민사소송법상 관련사건의 병합이 강제되지 않으므로(예외 : 상법 188조) 단순히 관련성이

있다는 것만으로 곧바로 현저한 손해나 지연이 있다고 단정할 수는 없고, 양 사건 사이에 있어서의 심리의 공통성 및 진행 정도, 장차 심리에

필요한 기간, 당사자의 주소지 등을 고려하여 이송 여부를 판단하여야 한다. 따라서 선행의 관련사건이 이미 종국재판을 하기에 충분한 정도의 단계에

이른 경우나 선행사건은 쟁점이 비교적 적고 간단한 반면에, 후행사건은 쟁점이 여러 가지이고 매우 복잡하여 심리에 많은 시간과 노고를 요하는

경우에는 현저한 손해나 지연을 피하기 위하여 후행사건을 이송할 필요가 없을 것이다. 또한 선행의 관련사건이 계속중인 법원으로 이송하는 것이

일반적이지만, 경우에 따라서는 후행의 관련사건이 계속중인 법원으로 선행사건을 이송할 수도 있다.

구 민사소송법에서는 보전처분에 대한 이의사건은 보전처분을 발령한 법원의 전속관할에 속하는

것으로 보았는데, 보전처분을 발령한 법원과 본안사건의 관할

법원이 반드시 일치하는 것은 아니므로, 보전이의소송과 본안소송이 서로 다른 법원에 계속될 수

있었고, 자연히 본안사건과 이의사건의 재판결과가 다르게 나올 위험이 있으며, 당사자로서는 같은 내용을 심리하는 두 법원에서 이중으로 소송을

수행하여야 하는 불편이 있으므로, 가급적이면 두 사건을 같은 법원에서 일괄 처리하도록 배려할 필요가 있었으나, 구 민사소송법은 이러한 경우의

처리 방법에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있어 실무상 보전이의소송과 본안소송 사이에 이송을 허용할 것인지 여부를 두고 다소의 혼란이 있었다.

민사집행법은 보전이의소송을 담당하는 법원이 심급을 달리 하는 경우는 제외하고(민집 284조

단서), 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 관할권이 있는 다른 법원에

사건을 이송할 수 있도록 하였다(민집 284조 본문).

마. 수감자의 경우 다른 지역의 법원에 출석하는 데 현실적으로 어려움이 많아, 준비서면을

제출하는 외에는 서증제출이나 증인신문 등을 제대로 할 수 없어 소송수행에 많은 장애가 있다. 따라서 수감자가 해야 할 소송행위의 내용, 변호사를

선임할 수 있는 경제적 능력이 있는지, 소송구조를 받을 수 있는지 여부, 단독사건의 경우에는 소송대리를 할 수 있는 가족이 있는지 여부,

교도소에서 어느 정도 수감자를 법원에 출석시켜 줄 수 있는지 여부 등을 고려하여 이송 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다.

따라서, 피고인 수감자가 주장하는 증거가 수사기록에 대한 문서송부촉탁 등의 방법을 통하여

법정에 쉽게 현출될 것으로 보이고, 준비서면의 제출 등을 통하여 충분히 방어할 수 있다고 보이는 경우에는 이송을 부정함이 타당하다(서울고등법원

1998. 4. 20.자 98라80 결정).

바. 현저한 손해나 지연을 피하기 위한 이송은 원칙적으로 제1심에 소송이 계속중이면 할 수

있는 것이나, 이미 증거조사가 대부분 끝난 단계에서는 이송신청을 할 수 없다고 보아야 한다. 예를 들어 이미 5회의 변론기일과 1회의 준비기일을

통하여 상당부분 심리가 진행되었고, 주된 쟁점에 관한 증거자료도 대부분 현출되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 이송은 받아들여질 여지가 거의

없다 할 것이다(서울고등법원 1998. 5. 16.자 98라99 결정).

사. 전속적 관할합의가 있는 경우에, 일방 당사자의 현저한 손해를 피하기 위하여 필요하다는

이유로 이송할 수는 없지만 현저한 소송의 지연을 피하기 위한 경우 등 공익상의 필요가 있는 경우에는 관할합의의 이익을 받는 당사자에게 지나친

부담을 주는 경우가 아닌 한 본래 관할권이 있는 법원으로 이송할 수 있는지가 문제되는데, 당사자는 관할합의에 의하여 관할에 관한 당사자의 이익만

처분할 수 있을 뿐 관할의 공익적 측면을 처분할 수는 없기 때문에 이를 허용할 수 있다는 견해가 있다(제한적 적극설의 입장).

제7절 이송결정의 효력

이송결정은 이송을 받은 법원을 기속하고, 이송을 받은 법원은 다시 사건을 다른 법원에 이송하지

못한다(민소 38조 1항, 2항). 위 규정에 따라 이송결정이 확정되면 이송받은 법원은 이송한 사유와 이송법원의 관할판단에 구속을 받는다.

따라서, 이송을 받은 법원은 이송받은 사건을 심리, 판단하여야 하며, 이송법원과 다른

사실인정과 판단으로 사건을 이송법원에 반송하거나 다른 제3의 법원에 다시 이송하지 못한다.

전속관할을 위반한 이송결정이라도 이송받은 법원은 이에 기속된다. 그러나 심급관할을 위반한

이송결정은 상급심을 기속하지 않는다.

이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 간주된다(민소 40조

1항).

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